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    在联合处理非法吸收公众存款刑事案件中必须要做到打击刑事犯罪与保护人权并重把握好宽严相济的刑事政策
    作者:王先平    文章来源:本站原创    点击数:11135    更新时间:2014/10/5

    在联合处理非法吸收公众存款刑事案件中必须要做到打击刑事犯罪与保护人权并重把握好宽严相济的刑事政策

     —九游会老哥俱乐部法律顾问  新疆驼铃律师事务所王先平律师

    今天是国庆黄金周的第四天,因工作原因我实在没有时间外出旅游。因接到朋友的电话要我参与非法集资案件的刑事辩护,接受委托后我失眠了。

    近来,喀什大地现任政府及司法机关的工作重心:除了暴恐维稳之外不外乎就是联合处理非法吸收公众存款案了。据说,喀什市政府为处理非法吸收公众存款案,成立了联合工作组织,其参加的人员既有政府官员、又有司法机关工作人员、还有律师事务所的同仁等,为正确处理这次非常事件,笔者特撰写此文,希望为奋斗在第一线的律师同仁提出正确的专业意见,希望为工作组的决策者们提出部分决策意见。

     

    第一部分 打击非法吸收公众存款案件中要注意的几个法律问题

     

    2014325,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。该《意见》分关于行政认定的问题、关于“向社会公开宣传”的认定问题、关于“社会公众”的认定问题、关于共同犯罪的处理问题、关于涉案财物的追缴和处置问题、关于证据的收集问题、关于涉及民事案件的处理问题、关于跨区域案件的处理问题8部分内容。

    为做到打击犯罪与保护人权并重,笔者提出以下六个问题供大家商榷:

     

    (一)关于行政认定的问题,特别要提醒辩护律师,理论的争议已经被司法解释给终结了,具体做案子与做学问要转换角色。

    行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

    公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

    陈有西前辈在湖南曾成杰案件前后的法学论文中,都提出了一个“行政程序前置”的问题,他认为,“对于民间集资行为,很多是在当地政府的长期默许甚至同意下,进行的。因为民营企业往往没有一分财政拨款资金,没有一分银行贷款资金,有的企业是政府列项后,明确发文“资金自筹”。在湖南曾成杰集资案中就是这样,是政府十年中一直明知并支持曾的公司向社会筹资的。一旦出现金融危机,政府往往将责任推给企业,将国际国内金融危机的责任都让企业来承担,否认政府宏观调控中的失误和责任,否认自己以前的默认和支持的责任。因此,在进行刑事追究前,应当由行政机构,先进行警示和纠正,界定合法非法。用行政法的手段先进行处理。对于屡教不改的,才进行刑事追究。这个解释一出台,理论争议虽然可能还会继续,但是司法实践争议没有了。故,请各位同仁还是以现有司法解释为准去寻求打击犯罪和保护人权策略。

        

    (二)关于“向社会公开宣传”的认定问题,特别要提醒辩护律师。

    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

    请大家特别使辩护人要注意过去的司法解释与刚出台的司法解释的区别:即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项原先的规定是:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。因此这是一个严格限定方式的解释。只有主动地“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”去公开宣传的,才能够按非法集资来定性。现扩大到放任消息传播这种被动行为募资也可以入罪,即别人在宣传,传播,导致别人愿意借钱给你的,你如果不去制止,也可以定罪。变成了一种消极放任的标准,等于取消了“主动宣传”这个定罪要件。即别人在宣传,传播,导致别人愿意借钱给你的,你如果不去制止,也可以定罪。变成了一种消极放任的标准。

     

    (三)关于“社会公众”的认定问题,特别要提醒辩护律师。

    下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:1、在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;2、以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

     请大家注意了,按现的这一解释,扩大了一个“间接公众”概念。向自己的特定亲友借钱,用亲友的上家社会人士的资金也可以入罪了。事实上很多借债是不可能去追问上家来源,亲友借款的上家,也没有义务去知悉的,一旦司法解释出台硬性规定要查明主观方面是否明知这一块的话,就将会出现这一个案司法机关工作人员判断他为不明知,哪一个案司法机关工作人员判断他为明知了,变数增大,执行起来也将容易出现不一致,故辩护人辩护的角度也增大了。

     

    (四)关于共同犯罪的处理问题,特别要提醒司法机关及辩护律师。

    为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

     1 这一条关于“帮助犯”的入罪和量刑条款,规定得是比较合理的。现在的司法实践中,帮助犯一般按共犯处理,根据其地位和作用,区别情节轻重,按从犯定罪量刑。本案将退钱作为一个罪与非罪、罪重罪轻的条款,目的是为了消除犯罪后果,是有一定积极意义的。

    2、帮助犯能够将自己经手分得的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用填上追回还给投资人,可以免予处罚。故请有关人员在办理帮助犯的刑事案件中最好积极将那些己经手分得的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用填上追回还给投资人,其实这笔费用并不大,主要针对那些外聘的业务人员,特别是律师在为帮助犯辩护的时候一定要注意退赃,作为司法机关,一旦那些外聘的业务人员退还了此部分费用,还请最好不作犯罪处理。

    3、作为与担保公司或者小额贷款公司具有劳动关系的工作人员或者单位聘任、雇佣的人员看,一旦认定为单位犯罪,应当从职务行为的角度处理,并非所有担保公司或者小额贷款公司的业务员都构成犯罪。对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。根据最高人民法院关于《审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。但是,最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第二条关于单位犯罪问题的规定:根据刑法和最高人民法院《审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,以单位的名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。该条第2项,单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节,分别处以相应的刑罚,主管人员与直接责任人员,在个案中,不是当然的主、从犯关系,有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯,且不分清主、从犯,在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的,应当分清主、从犯,依法处罚

        

       五)关于涉案财物的追缴和处置问题,特别要提醒办案机关,改变以往传统赃款赃物的处理模式。

    向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

    将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:1、他人明知是上述资金及财物而收取的;2、他人无偿取得上述资金及财物的;3、他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;4、他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;5、其他依法应当追缴的情形。

    查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

    查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。 

     1、这是一条“赃款恢复原状、尽量减少社会损失、维护社会稳定”的条款。明确中间佣金和利息,可以折抵没有归还的本金。是比较合理、也有利于解决约定维护社会稳定的方式。

    2、该条列举了“追缴国库”的五种违法所得的处理。这种列举的好处是,不属于这五种情形的款项,必须列为返还被告和债权人的财产,不得追缴没收。这可以纠正一些地方公安机关、检法机关,趋利执法的现象,防止滥用没收权。

    3、查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

     4、这条是防止长期扣押易变质物导致损失的规定,变卖所得公安也不得擅自处置,必须审判结案后处理。这是必要的合理的。吴英案的一些房产、汽车、股票,都不属于易损物,其变卖,没有经过被告的同意,就是违反这个规定的范围的,今后将受限制。

    5、这是一条非常重要的有利于债权人的解释条文。即,对于尚存赃款,第一顺序是归还给投资人,不能没收国库。不足的,按破产办法,按比例归还。这一条有利于社会稳定,保护无辜受害人权益。

     

    (六)关于证据的收集问题,特别要提醒辩护律师,理论的争议已经被司法解释给终结了,具体做案子与做学问要转换角色。

    办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

     这一条规定了可以推定证据和类比证据,没有贯彻“排除合理怀疑”的《刑事诉讼法》定罪原则。违反了存疑有利于被告人的原则,违背理法学论的事情还是交给学者与立法团队去做,做案子的律师一定要知晓这一变化。

     

    第尔部分 注意非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分

     

    非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在犯罪构成上存在许多重合之处,都是向社会不特定公众筹集资金,都破坏了金融管理秩序。两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同,集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意;而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。在集资诈骗罪中,行为人也往往承诺归还本金并许以高额利息或者其他名义的回报,但这只是行为人实施诈骗的手段,并不打算真正还本付息。非法吸收公众存款罪的行为人也往往没有归还投资人的本息,造成投资人损失,但这往往是行为人经营失败造成的,并非行为人的本意。所以,对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,要透过现象看本质,分析行为人究竟有没有非法占有的目的。尤其是对于一些单位实施的犯罪,更是要注意考察单位实施犯罪行为的动机、单位的经济能力、经营状况,筹集的资金的实际用途和去向,最后是否实际归还,如果不能归还,造成不能归还的原因何在,以及案发后有无归还能力,要结合这几个方面综合考察。

    从筹集资金的目的和用途看,如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营,并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍,或者用于偿还个人债务,或者用于单位或个人拆东墙补西墙,则定集资诈骗罪的可能性更大一些。同样是用于经营活动,还可以进一步分析经营活动的性质,如果向社会公众筹集的资金是用于风险较低、较为稳健的经营,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些,如果向社会公众筹集的资金是用于风险很高的经营活动,则定集资诈骗罪的可能性不能排除。

    从单位的经济能力和经营状况来看,如果单位有正常业务,经济能力较强,在向社会公众筹集资金时具有偿还能力,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果单位本身就是皮包公司,或者已经资不抵债,没有正常稳定的业务,则定集资诈骗的可能性更大一些。

    从造成的后果来看,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还,造成投资人重大经济损失,则定集资诈骗罪的可能性更大一些,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还,则定集资诈骗罪的余地就非常小,一般应定非法吸收公众存款罪。因为行为人在案发前归还投资款的行为就可以推定行为人没有非法占有的故意。如果实际没有归还,还要进一步考察没有归还的原因,如果筹集的资金全部或者大部分投入了生产经营,只是因为经营失败而造成不能归还,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果不是因为经营失败而造成不能归还,而是因为挥霍等其他原因造成不能归还,则定集资诈骗罪的可能性更大一些。即使是因为经营失败造成资金不能归还,如果是用于风险非常高的经营活动导致经营失败不能归还,还是存在定集资诈骗罪的余地,如果是用于一般的经营活动导致筹集的资金不能归还,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些。

    从案发后的归还能力看,如果案发后行为人具有归还能力,并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金,则具有定非法吸收公众存款罪的可能性;如果案发后行为人没有归还能力,而且全部或者大部分资金没有实际归还,则具有定集资诈骗罪的可能性。当然,案发后是否归还影响定性的主要是一些行为本身就介于非法吸收公众存款和集资诈骗两者之间的案件。如果根据案发前的相关事实和证据,已经能够确定行为的性质是非法吸收公众存款还是集资诈骗,则案发后是否归还赃款的因素一般不能影响定性,而只能作为一个量刑因素考虑。

     

    第三部分  如何认定非法吸收公众存款的罪与非罪

     

    吸收他人存款的行为,既可能属于刑事法律关系,也可能属于民事法律关系。我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪只限于向不特定对象吸收存款一个行为,只侵犯商业银行向不特定对象吸收资金这一项业务的专营权,清楚了这一点,就为我们划清非法吸收他人存款行为属于刑事法律关系还是民事法律关系奠定了基础。

    吸收公众存款的业务是商业银行和合法金融机构的专营业务,其吸收存款的对象是“公众”,这里“公众”是指不特定的对象,它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性”是指人数多,资金量大;“不确定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制;“公开性”是指向社会公开,非秘密性地进行。这种专营业务是商业银行和合法金融机构以外的任何单位和个人都不允许经营的。以此来衡量当前在我国的现实生活中所涉及的非法吸收公众存款行为,既有刑事犯罪行为,也有民间拆借行为。

    根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

    与上述情况相对照,个人或单位向特定对象,如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借,则属于合法的民间借贷行为,而不属于刑事犯罪。它与上述刑事犯罪行为的重要区别,就在于这种借贷行为的对象不是“公众”,不具有“公众”的“广泛性”、“不确定性”和“公开性”的特征。它的借贷对象是特定的,有局限的;它的借贷行为凭借的是个人与个人或与单位之间的信任度;其借贷行为也不具有公开性。除此之外,非法吸收公众存款的行为侵害的是国家金融管理秩序,有可能因此而引起社会不稳定;而民间的借贷行为则不会造成这样的后果。所以,对于民间的借贷行为,或者在这种借贷中给对方造成经济损失的行为,没必要动用公权进行刑事处罚。

    对于放高利贷的行为,最高人民法院的司法解释已明确规定,借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力,超过4倍的法律不予承认。我国刑法没有规定“高利放贷罪”,因此,放高利贷的行为,无论是自有资金,还是拆借资金,也无论借贷双方约定的利率是否超过同期同种利率的4倍,都属于民事行为,与刑法规定的非法吸收公众存款罪无关。只不过如果利率超过同期同种利率4倍,法律不予保护。

    综上所述,非法吸收公众存款罪的犯罪行为只限于非法向不特定对象吸收存款,它所侵犯的客体只限于对商业银行或合法金融机构向不特定对象吸收存款的专营权,而且二者缺一不可。以此为基准,方可划清吸收“公众”存款行为的罪与非罪、刑事与民事法律关系的界限。

     

    最后 对喀什地区处理非法集资等系列案件提出

    意见和建议

     

      现喀什地区属于非法集资案件的重灾区,几百家担保公司和小额贷款公司均不同程度的参与了非法集资案件,现在还有大量的出资人的资金无法收回,据说许多政府工作人员及司法机关工作人员已参与了此项集资未敢在政府部门进行登记。许多上访户不断上访主要还是因涉嫌犯罪的担保公司或小额贷款公司老板被司法机关羁押,害怕财产流失所做的无奈之举。故,请按照以下方案予以操作。

    (一)对非法吸收公众存款的担保公司或者小额贷款公司要分情况对待,对那些积极寻找资金、财产帮助借款人还款的;或者积极通过司法渠道从民事上找出借人担保的财产还款的责任人员,暂时不要采取强制措施,这部分人司法机关应观其效果给予从轻、减轻或者免于刑事处罚。对于那些不积极为出资人想各种办法筹集资金的责任人,坚决给予刑事打击,做到杀鸡骇猴并通过刑事追脏的手段给予追赃。对于小额担保公司的部分业务员,则应当分清其参与程度,不要全部按照犯罪处理,即便部分按照犯罪处理的,最好还是坚持退回佣金等的一般给予取保候审等方便,不易一棍子都打死,这也符合刑法的立法精神,也有利于追赃工作的开展。

    (二)对那些非法集资未进行实体投资的担保公司或者小额贷款公司,将集资款用于个人高档消费等造成资金不能归还的责任人,坚决给予刑事打击,做到杀鸡骇猴并通过追赃的手段给予追赃。对部分业务员,还是应当分清其参与程度,对退回佣金又不知情的业务员一般还是不做犯罪处理。

    (三)出借人愿意按照民事诉讼追回借款人款项,并且法律手续齐备,形式要件完备的借款案件,建议法院还是给予受理,不要动不动全部转入公安机关通过追赃来实现,这就需要政法委出面协调。

    (四)对那些妄图通过个人或者民间力量(比如黑社会等),采取绑架、非法拘禁等手段讨要债务的,司法机关一定不能睁一只眼闭一只眼,一定要依法给予制止,将犯罪消灭在萌芽状态,一旦有犯罪行为发生,要坚决给予打击,不然会起到示范作用,到时候我们就很被动。

     

     
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